Tributação retrospectiva: o caso Vodafone e a decisão do tribunal de Haia
O tribunal também pediu à Índia que não processe mais a cobrança de impostos contra o Grupo Vodafone.
Os pedestres passam por uma loja da Vodafone India Ltd. em Mumbai. (Foto Bloomberg: Dhiraj Singh) Em uma decisão unânime, o Tribunal Permanente de Arbitragem de Haia decidiu na sexta-feira que a demanda retroativa da Índia de Rs 22.100 crore como ganhos de capital e imposto retido na fonte imposto à empresa britânica de telecomunicações para um acordo de 2007 violava a garantia de justiça e equidade tratamento. O tribunal também pediu à Índia não perseguir a demanda tributária mais contra o Grupo Vodafone.
Qual é o caso?
Em maio de 2007, a Vodafone comprou uma participação de 67% na Hutchison Whampoa por US $ 11 bilhões. Isso incluiu o negócio de telefonia móvel e outros ativos da Hutchison na Índia. Em setembro daquele ano, o governo da Índia levantou pela primeira vez uma demanda de Rs 7.990 crore em ganhos de capital e imposto retido na fonte da Vodafone, dizendo que a empresa deveria ter deduzido o imposto na fonte antes de fazer um pagamento à Hutchison.
A Vodafone contestou o aviso de demanda no Tribunal Superior de Bombaim, que decidiu a favor do Departamento de Imposto de Renda. Posteriormente, a Vodafone contestou a decisão do Tribunal Superior no Supremo Tribunal, que em 2012 determinou que a interpretação do Grupo Vodafone da Lei do Imposto sobre o Rendimento de 1961 era correta e que não tinha de pagar quaisquer impostos pela compra da participação.
No mesmo ano, o então Ministro das Finanças, o falecido Pranab Mukherjee, contornou a decisão da Suprema Corte ao propor uma emenda à Lei de Finanças, dando assim ao Departamento de Imposto de Renda o poder de tributar retroativamente tais negócios. A lei foi aprovada pelo Parlamento naquele ano e o ônus do pagamento dos impostos recaiu sobre a Vodafone. O caso então se tornou famoso como o 'caso de tributação retroativa'.
Revés para a políticaA decisão a favor da Vodafone sinaliza um revés para as políticas fiscais retrospectivas do país. Também levanta a possibilidade de outros casos sob arbitragem serem decididos em linhas semelhantes.
O CEO do Grupo Vodafone, Nick Read, fora do Parlamento indiano, em março deste ano. (Foto expressa: Amit Mehra) O que é tributação retrospectiva?
Como o nome sugere, a tributação retrospectiva permite a um país aprovar uma regra sobre a tributação de determinados produtos, itens ou serviços e negócios e cobrar das empresas um período posterior à data em que a lei foi aprovada.
Os países usam essa rota para corrigir quaisquer anomalias em suas políticas tributárias que, no passado, permitiram que as empresas tirassem proveito de tais lacunas. Embora os governos muitas vezes usem uma emenda retrospectiva às leis tributárias para esclarecer as leis existentes, isso acaba prejudicando as empresas que, consciente ou inconscientemente, interpretaram as regras fiscais de maneira diferente.
Além da Índia, muitos países, incluindo os EUA, Reino Unido, Holanda, Canadá, Bélgica, Austrália e Itália tributaram retroativamente as empresas, que se beneficiaram das lacunas da lei anterior.
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O que aconteceu depois que a Índia aprovou a lei tributária retroativa?
Depois que o Parlamento aprovou a emenda à Lei de Finanças em 2012, o ônus de pagar os impostos recaiu sobre a Vodafone. A emenda foi criticada por investidores de todo o mundo, que disseram que a mudança na lei foi de natureza perversa.
A emenda retrospectiva que anulou a decisão da mais alta corte do país foi mal redigida em suas amplas generalidades e carregava um perverso senso de vingança, disse Nigam Nuggehalli, reitor da Escola de Direito da Universidade BML Munjal.
Após críticas internacionais, a Índia tentou resolver a questão amigavelmente com a Vodafone, mas não conseguiu. Depois que o novo governo do NDA assumiu o poder, ele disse que não criaria novas obrigações fiscais para as empresas que utilizassem a rota de tributação retroativa.
Em 2014, todas as tentativas da telco e do Ministério das Finanças para resolver a questão falharam. O Grupo Vodafone invocou então a Cláusula 9 do Tratado Bilateral de Investimento (BIT) assinado entre a Índia e a Holanda em 1995.
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Um cliente sai de uma loja da Vodafone Idea Ltd. em Mumbai no domingo, 19 de janeiro de 2020. (Arquivo / foto da Bloomberg) O que é o Tratado Bilateral de Investimentos?
Em 6 de novembro de 1995, a Índia e a Holanda assinaram um BIT para promoção e proteção de investimentos por empresas de cada país na jurisdição do outro.
Entre os vários acordos, o tratado havia declarado que ambos os países se empenhariam em encorajar e promover condições favoráveis para os investidores do outro país. Os dois países iriam, de acordo com o BIT, garantir que as empresas presentes nas jurisdições uma da outra recebessem tratamento justo e equitativo em todos os momentos e gozassem de total proteção e segurança no território uma da outra.
Enquanto o tratado era entre a Índia e a Holanda, a Vodafone o invocou porque sua unidade holandesa, a Vodafone International Holdings BV, comprou as operações comerciais indianas da Hutchinson Telecommunicaton International Ltd. Isso fez com que fosse uma transação entre uma empresa holandesa e uma empresa indiana.
O BIT entre a Índia e a Holanda expirou em 22 de setembro de 2016.
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O que disse o Tribunal Permanente de Arbitragem de Haia?
Um dos principais fatores para o Tribunal de Arbitragem decidir a favor da Vodafone foi a violação do BIT e da Comissão das Nações Unidas sobre o Direito do Comércio Internacional (UNCITRAL).
Em 2014, quando o Grupo Vodafone iniciou a arbitragem contra a Índia no Tribunal de Arbitragem, o fez ao abrigo do Artigo 9 do BIT entre a Índia e os Países Baixos.
O Artigo 9 do BIT diz que qualquer disputa entre um investidor de uma parte contratante e a outra parte contratante em relação a um investimento no território da outra parte contratante deve, na medida do possível, ser resolvida amigavelmente por meio de negociações.
O outro foi o artigo 3 das regras de arbitragem da UNCITRAL, que, entre outras coisas, diz que a constituição do tribunal arbitral não deve ser prejudicada por qualquer controvérsia a respeito da suficiência da notificação de arbitragem, que será finalmente resolvida pelo Tribunal Arbitral.
Em sua decisão, o tribunal arbitral também disse que agora, uma vez que foi estabelecido que a Índia havia violado os termos do acordo, deveria interromper os esforços para recuperar os referidos impostos da Vodafone.
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